Im Zuge der Planung sollten folgende Gesichtspunkte neben dem eigentlichen Übergabevertrag beachtet werden:

• Überprüfung und Anpassung der Gesellschaftsverträge
• Überprüfung und Anpassung des Ehevertrages des Übergebers
• Überprüfung und Anpassung des letzten Willen des Übergebers
• Vorsorgevollmacht für den Übergeber
• Vereinbarung zur Abfindungszahlungen und Vermögensbeteiligungen der weichenden Erben
• Vereinbarung von Pflichtteilsverzichtsverträgen
• Bündelung des privaten Vermögens der Übergeber in eine Familiengesellschaft
• Erstellung eines Ehevertrages für den Übernehmer
• Letztwillige Verfügung des Übernehmers
• Vorsorgevollmacht für den Übernehmer
• Beachtung der steuerlichen Aspekte unter schenkungs-, erbschaftsteuerlichen und ertragssteuerlichen Gesichtspunkten
• Prüfung und Gestaltung von Betriebsaufspaltungen

Erfolgt die Übergabe unentgeltlich geschieht dies durch einen Übergabevertrag. Dieser ist weder ein Erb- noch ein Kaufvertrag. Er besiegelt vielmehr ein besonderes schuldrechtliches Rechtsgeschäft zwischen dem Übergeber und dem Übernehmer zu Lebzeiten.

In diesem werden Rechte an bestehenden Unternehmen unter Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten der Unternehmensform weitergegeben. Die Übergabe kann vollständig als Schenkung oder als teilentgeltlicher Vertrag gestaltet werden.

Eine unentgeltliche Zuwendung des Übergebers kann bis zu vier Jahre nach Übertragung angefochten werden. Dies ist zu bedenken, wenn der Übergeber nicht getilgte Verpflichtungen zu befriedigen hatte, die er aufgrund der Zuwendung nun nicht mehr tilgen kann. Die Gläubiger sind befugt die Schenkung zurückzufordern, um ihre Befriedigung hieraus zu gewährleisten.

Im Zuge der Übergabe des Unternehmens verliert der Übergeber regelmäßig sein Einkommen. Durch die Aufgabe der Geschäftsführung verliert er sein Geschäftsführergehalt und gegebenenfalls Mieteinnahmen aus vermieteten Immobilien. Daher ist in der Nachfolgeplanung die Versorgung des Übergebers und seiner Familie unbedingt zu berücksichtigen. Als Gegenleistung kann der Übernehmer verpflichtet werden, eine Rente, oder dauernde Last an den Übergeber zu zahlen.

Bei der dauernden Last handelt es sich um wiederkehrende Zahlungen, die der Abänderbarkeit unterliegen. Die Höhe der Zahlung kann an die Bedürfnisse des Übergebers und/oder an die Leistungsfähigkeit des Übernehmers angepasst werden. Soll es sich vertraglich um eine dauernde Last handeln, ist die Abänderbarkeit vertraglich festzuhalten. Üblicherweise wird die dauernde Last lebenslänglich gezahlt und durch eine Wertsicherungsklausel im Hinblick auf die Veränderungen des Geldwertes abgesichert. Die dauernde Last ist bei dem Übernehmer als Sonderausgabe einkommensteuerrechtlich absetzbar.

Zur wirtschaftlichen Absicherung des Übergebers wird häufig ein Nießbrauchsvorbehalt vereinbart. Mit der Vereinbarung des Nießbrauchs können dem Übergeber nach Übertragung des Unternehmens Unternehmensgewinne vollständig oder teilweise verbleiben. Der Übergeber bleibt quasi „wirtschaftlicher Eigentümer“. Der Nießbrauchsvorbehalt bietet große Gestaltungsspielräume.

Der Nießbrauch kann in unterschiedlichster Weise ausgestaltet werden und sich auf das Unternehmen als Ganzes, in Höhe einer Quote oder auch auf einzelne Gesellschaftsbeteiligungen oder Mieteinnahmen beziehen. Gleichzeitig können dem Übergeber im Rahmen des Nießbrauchsrechts Verwaltungsrechte eingeräumt werden, die es ihm ermöglichen auch nach der Übergabe die Unternehmensführung mit zu gestalten.

Die Gestaltung des Nießbrauchsrechtes bedarf insbesondere einer ertrags- und erbschaftsteuerlichen Betrachtungsweise. Der Vorbehalt eines Nießbrauchs mindert den Wert des übertragenen Gegenstandes und kann auf diese Weise den erbschaftsteuerlichen Wert aber auch den Wert für Pflichtteilsansprüche reduzieren.

Zu seiner Sicherheit kann sich der Übergeber ein Rückforderungsrecht einräumen lassen. Vertraglich werden Gründe festgelegt, bei deren Eintritt der Übergeber zum Rücktritt berechtigt ist. Beispielhaft können folgende Rücktrittsgründe vertraglich zu Gunsten des Übergebers vereinbart werden:

• der Übernehmer verstirbt vor dem Übergeber und der Vertragsgegenstand geht nicht ausschließlich auf (leibliche/eheliche) Abkömmlinge des Erwerbers über
• der Übernehmer veräußert oder belastet den Vertragsgegenstand ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Übergebers zu Lebzeiten ganz oder teilweise
• über das Vermögen des Übernehmer das Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse die Eröffnung abgelehnt wird

• die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Übernehmers betrieben wird und diese nicht innerhalb von drei Monaten abgewendet wird
• der Übernehmer auf Antrag eines Gläubigers ein Verzeichnis seines Vermögens vorzulegen und dessen Richtigkeit an Eides statt zu versichern hat und der Antrag nicht innerhalb von drei Monaten zurückgewiesen oder zurückgenommen wird
• der Übernehmer aus einem in seiner Person liegenden Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird

• der Übernehmer mit seinem (künftigen) Ehegatten nicht Gütertrennung vereinbart oder eine modifizierte Zugewinngemeinschaft, wonach der Vertragsgegenstand im Fall der Scheidung der Ehe aus dem Zugewinnausgleich und im Fall des Versterbens aufgrund eines beschränkten Pflichtteilsverzichts aus dem Ehegattenpflichtteilsrecht ausscheidet. Die vorstehende Regelung gilt entsprechend für den Fall, dass der Übernehmer eine Partnerschaft nach dem LPartG eingeht

• Pflichtteilsansprüche des Übernehmers gegenüber dem überlebenden Ehegatten/Lebenspartner geltend gemacht werden
• der Übergeber berechtigt ist, dem Übernehmer den Pflichtteil zu entziehen
• der Übernehmer geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig wird oder für ihn ein Betreuer gemäß § 1896 BGB bestellt wird.

Sofern dieser Rückforderungsanspruch nicht nur dem Übergeber selbst sondern auch dessen Ehepartner nach dem Tod des Übergebers zustehen soll, ist im Vertrag auch dieses Rückforderungsrecht (ggfs. aufschiebend bedingt) zu gestalten.

Eine Beteiligung der sogenannten weichenden Erben ist nicht zwingend notwendig. In Einzelfällen kann eine Schenkung oder die vorweggenommene Erbfolge an sich eine Ungleichbehandlung der möglichen weiteren Erben hervorrufen. Dies sollte bedacht und geregelt werden. Durch die Vereinbarung von Pflichtteilsverzichtsverträgen  kann Sicherheit erreicht werden.

Der Ehepartner sollte im Zuge der Unternehmensnachfolge unbedingt einbezogen werden. Es bietet sich an, den bestehenden Ehevertrag, der vielleicht noch aus der Zeit der Eheschließung des Übergebers stammt zu überprüfen. Gegebenenfalls kann es sinnvoll sein Vermögensverschiebungen zwischen den Eheleuten unter Erbschafts – bzw. Schenkungssteueraspekten zu vollziehen. Vergleiche hierzu unsere Ausführungen unter dem Punkt Vermögensnachfolgeplanung.

Der Gesellschaftsvertrag ist unbedingt an die neue gesellschaftsrechtliche Struktur anzupassen. Die Nachfolgeklauseln sollten hierbei besondere Aufmerksamkeit erhalten. Dem Übergeber kann es wichtig sein, dass das von ihm aufgebaute Familienunternehmen nur innerhalb seiner Abkömmlinge weiter gegeben wird. Dies ist im Gesellschaftsvertrag zu verankern. Darüber hinaus stammt der Gesellschaftsvertrag häufig noch aus der Gründungszeit des Unternehmens und bedarf insgesamt der dringenden Überarbeitung und der Anpassung an die neuen gesetzlichen Vorschriften.

Ist der Übernehmer verheiratet, ist unbedingt darüber nachzudenken, ob dieser einen Ehevertrag schließt, in dem er sicherstellt, dass das geschenkte Unternehmen im Scheidungsfall nicht in den Zugewinnausgleich fällt. Daneben muss er sicherstellen, dass er über die Unternehmensbeteiligungen alleine, ohne seinen Ehepartner, verfügen kann.

Der Übernehmer sollte unabhängig von seinem Alter dafür Sorge tragen, dass auch für den Fall, dass er vorübergehend durch Krankheit oder Unfall ausfällt, die Unternehmensführung sichergestellt ist. Durch Erteilung einer Vollmacht kann er für diesen Notfall Vorsorge treffen.

Der Übergabevertrag sollte in enger Abstimmung mit dem steuerlichen Berater des Unternehmens ausgestaltet werden umso alle steuerlichen möglichen Nachteile soweit als möglich auszuschließen und eine steuerlich sinnvolle Gestaltung zu finden.